Il decreto legislativo 128/2015 (c.d. “decreto sulla certezza del diritto”) entrato in vigore in data 2/9/2015, ha previsto che le operazioni abusive/elusive non danno luogo a fatti punibili in forza delle leggi penali tributarie. La nuova norma va coordinata con il previgente regime nel quale elusione ed abuso erano due condotte, sebbene similari, perseguite, sotto il profilo penale, in modo differente.

L’articolo 37-bis del Dpr 600/73, ora abrogato, elencava alcune operazioni che, se eseguite senza alcuna valida ragione economica, potevano essere disconosciute dall’amministrazione, le c.d. operazioni elusive, ovvero atti posti in essere al solo fine di trarne un indebito vantaggio fiscale. Secondo l’interpretazione prevalente della giurisprudenza, al superamento delle previste soglie di punibilità, le operazioni elusive potevano integrare reati tributari (in tal senso Cassazione, sezione III penale, sentenza 33187/2013 e Cassazione sezione V penale sentenza 36894/2013).

Al contrario, le operazioni abusive, prima dell’entrata in vigore del decreto in oggetto, non erano  reato poiché in assenza di precise indicazioni, non potevano costituire fati penalmente rilevanti poiché diversamente si sarebbero violati i principi costituzionali di determinatezza e tassatività.

Il decreto in oggetto  unifica i concetti di elusione ed abuso del diritto e abroga l’articolo 37-bis del Dpr 600/73. D’ora in avanti, la disciplina è contenuta nello Statuto del contribuente, dove si definiscono le condotte abusive o elusive, comportandone così un’applicazione generalizzata. In linea di massima le previsioni contenute nel vecchio articolo 37-bis sono incluse nella nuova disposizione. In particolare è stata espressamente esclusa la rilevanza penale di tali violazioni e ciò anche in presenza del superamento delle soglie di punibilità.

Peraltro, in base al principio del favor rei, tali violazioni non potranno essere più perseguite penalmente anche se commesse in passato.